一
有一篇网上流传颇广的文章，《法院是宪法的守护者》，内容是美国宪政史上的经典案例“马布里诉麦迪逊案”，马歇尔大法官对此案的判决导致了美国联邦最高法院之“违宪审查权”的诞生，从那时起，美国任何由立法机构或行政机关制定的法律或法规，一旦被该法院裁定违宪，即宣告
将此文取名为《美国联邦最高法院是美国宪法的守护者》是恰如其分的，然而，作者秋风先生却用他的题目实现了一次从特殊到一般的跳跃。他在文章结尾处写道：“世界上大多数国家也都模仿美国，建立起了违宪审查制度，尽管制度的形态大相径庭。”――正是这个一笔带过的“尽管”使我们有理由质疑作者的跳跃：从“美国联邦最高法院是美国宪法的守护者”能否过渡到“法院是宪法的守护者”？其实，即使是“美国联邦最高法院是美国宪法的守护者”这一断言，也并非明晰到了无须进一步论证的程度，作者的历史叙事便包含了几处无法省略的“但书”：
“由于美国的普通法实行遵循先例原则，因此，马歇尔大法官的这一裁决就成为一个法律惯例，成为一个宪法惯例。但是，马歇尔却十分克制，在这之后，似乎再也没有行使过这种权力。毕竟，在党争气氛十分浓厚的时期，这种权力的行使容易激起政治上的冲突。十九世纪的美国最高法院也几乎没有运用过这种权力。这种权力被冷藏起来。但是，一旦时机成熟，它就被最高法院拿出来，十分自如地运用，从而使最高法院成为今人理解美国宪政制度的关节点。”
一个“毕竟”两个“但是”，背后隐藏了怎样的起承转合？“宪法的守护者”并没有脱口而出的答案，而是兹事体大。作为对这一重要问题的思考结晶，德国宪法学家、政治思想家卡尔・施米特１９３１年出版的《宪法的守护者》一书，虽然是一部有感于当时魏玛德国风雨飘摇的政治氛围而发的匡政济世之作，在今天依然具有深刻的启迪。
二
不妨用卡尔・施米特的思想，来为秋风先生的叙事作注疏：
一、“由于美国的普通法实行遵循先例原则，因此，马歇尔大法官的这一裁决就成为一个法律惯例，成为一个宪法惯例。”
在施米特看来，遵循先例原则其实只是普通法的表象，普通法的本质特征在于把国家强制力的核心放在法院的裁判权上，创造出无所不包的司法体系来处理国家层面的权力纠葛。这承袭了中世纪欧洲的封建―等级制度的国家传统。在英、美等普通法国家，国家强制力和裁判权基本上可以划等号――施米特将这种国家称为“司法国”，这是马歇尔大法官的裁决能够在美国被广泛接受、成为宪法惯例的根本原因。
二、“但是，马歇尔却十分克制，在这之后，似乎再也没有行使过这种权力。”
大法官运用的是司法权，独立于立法权和行政权；但是，一项权力并不因其为大法官所运用、并且独立于立法权和行政权，就天然的是司法权。司法权就其本质而言必须在法律的限度内运作。施米特说：“司法程序这种以终结案件为目标的内在逻辑必然会导出这样的结论：真正的司法权决定都出现在事后……只要司法权本质上仍然是司法权，那么就无法避免它在政治上永远会来得太迟的结果，而且司法程序规定得愈彻底、愈缜密、愈符合法治国的要求、愈符合司法权的形式，司法者就会来得愈迟。”（《宪法的守护者》，第８７页）
三、“毕竟，在党争气氛十分浓厚的时期，这种权力的行使容易激起政治上的冲突。十九世纪的美国最高法院也几乎没有运用过这种权力。这种权力被冷藏起来。”
司法权的行使激起政治上的冲突，这一困境能否通过对司法权的改进得以避免？抑或其本身就是一种必然？施米特同时代的形式主义法学家的方案是将法律总体描述成规范系统，把裁定一部法律或法规是否违宪，转化成规范系统内部之概念涵摄的技术性问题。比如，当宪法条文规定“神学院应予保留”，而某一法律规定“神学学院应予废除”，那么裁定这一法律是否违宪，就变成了裁定“神学学院”这一概念是否落入“神学院”这一概念之中。
在施米特看来，形式主义法学家的方案是极其天真的，因为通过研究概念涵摄的技术手段所能解决的只是那种对宪法条文“明显、无疑”的抵触，而在真实世界中更为常见的情况是“对规范内容的疑义极高或是规范内容本身就极不明确”（同上，第９８页）。与形式主义法学家针锋相对，施米特提出了他的“决断论”观点：“在所有的裁判里……（都）存在着一项无法从规范内容推导出的、纯粹裁判性的因素。”（同上，第９８～９９页）下面是他釜底抽薪的论述：
如果我们辛苦一点，去查阅美国联邦最高法院在华伦大法官（Ｗａｒｒｅｎ）担任首席大法官时期的法院历史，可以在所有重要的法院判决中，看到摇摆不定的论证以及有力少数（非主笔法官与不同意见法官），也就是所谓的“五比四”判决或“一人判决”的出现（也可能招致强烈的批评）。这里的论述解除了认为这种判决推论之意义只在于“将截至目前为止仍然可疑的违宪性转换成一种极为昭然之违宪性”的天真信念。这种判决推论的意义并不在于强力的论证，而是在于透过排除疑义的权力来做成判决。而更具有本质决定性的地方在于，对于疑义、不确定性与适用争议具有决定权的这种特殊功能的机关，所做成的决定都具有决断的性格。这种决断的因素在这里不仅仅只是外于规范因素，为了做成司法判决而附加进去的、判决的一部分；而毋宁应该说，这里的“决断”决定正是判决的目的和意义所在，所以它的价值并不在于一个强力的论证，而是在于能从众多相互矛盾的可能论证中对疑义做出有权的排除。（同上，第９９页）
一个最近的例子是，２０００年１２月１２日，美国联邦最高法院在布什与戈尔的总统选举争端（布什诉戈尔案）中，以５比４的结果裁定佛州最高法院关于重新计票的决定违宪，这一结果把布什送上了总统宝座，令许多自由派人士感到“极不公正”。（有一本畅销书的书名就叫《极不公正：联邦最高法院怎样劫持了２０００年大选》，作者是美国著名法学家、律师德肖微茨）
四、“但是，一旦时机成熟，它就被最高法院拿出来，十分自如地运用，从而使最高法院成为今人理解美国宪政制度的关节点。”
这里所谓“时机”，大约相当于施米特所说的“例外状态”，比如上文提到的２０００年美国总统选举争端。在此情势下解决争议的唯一途径就是回到宪法。施米特说：“每一种宪法的意义其实是在于，要去做成一项政治性的决定，使得国家统一性之共同的、随着宪法而被给定的基础，能够获得免受质疑的地位。”（同上，第１８１页）以这样的观点看来，“例外状态”下的“司法政治化”就绝非错误，而是必要的决断――不过，所谓“最高法院”“十分自如的运用（违宪审查权）”，前提是“国家强制力和裁判权基本上可以划等号”，也就是施米特所说的“司法国”背景。
由此可见，施米特对“宪法的守护者”赋予了更深刻的内涵：它应当能够在国家处于“例外状态”的时候进行根本的政治决断。
三
作为一位德国宪法学者，施米特的主要研究对象是有别于“司法国”的另一国家类型，它包含了十九世纪以降的大多数欧陆国家，施米特称之为“立法国”。
要理解“立法国”，先须理解其前身“绝对国家”。如果说法官在国家事务中扮演重要角色的“司法国”承袭了中世纪欧洲的封建―等级制度的国家传统，以军队和官僚阶层为支柱的“绝对国家”则恰好形成于此种国家传统及其裁判权的崩溃。施米特对“绝对国家”有如下精彩论述：
它本质上是一个执行与统治的国家。其理性，或者国家理性基础，并不在于内容丰富的诸多规范，而是在于实效性。这种国家藉此而创造出一种情境，规范唯有在其中才能够被适用，因为国家终结了导致无秩序与内战状态的原因，也终结了在追求规范正确事物上的争斗。这个国家“创造了公共秩序与安全”。唯有当此一状态形成，市民阶级法治国宪政制度下的立法国才能根植于其中。（同上，第１５８～１５９页）
“绝对国家”是君主专制的国家，进入十九世纪以后，由于法国大革命的深远影响，这些国家无论革命与否，都逐渐演化为采纳议会制度的法治国家。议会――立法的会议――成为这类国家的承载者，这类国家因此称为“立法国”。在施米特看来，所谓“法院是宪法的守护者”，对“立法国”并不成立，“在一个立法国中，没有任何宪法裁判或国事法院裁判权，可以作为真正的宪法守护者而存在。在这样的国家中，司法部门不能凭藉其自身当然地对具争议性的宪法与立法问题做出决定。”（同上，第１５９～１６０页）在这种情形下，如果照搬所谓“三权分立”的原则，由司法部门充当“宪法的守护者”，按照十九世纪法国政治家基佐的说法就是“不但在政治上毫无所获，而且还赔上了司法权的全部。”（同上，第８９页）
那么，在“立法国”里，谁是宪法的守护者呢？施米特引用并评述了十九世纪德国著名公法学家伯伦知理（又译布伦奇利）的一段经典论述：
伯伦知理承认，宪法当然也适用在立法部门，而且立法部门绝对没有权利去做宪法所明文禁止之行为。他也很清楚认知到美国宪政事务所采取之司法性质的法律违宪审查，究竟有何基础与优点，并做出正确评价，接着他进一步指出：“但是，当人们考虑到，立法者通常确定其制定法具有合宪性，并且也意欲其具备合宪性……立法部门就其构造而言，已经蕴含了最重要的保障，使它不会以违宪的精神来行使其权限。”――最后一句话是具有决定意义的，它指出了，对于十九世纪的想法而言，议会依照其本质与本体，在自身中已经蕴含了真正的对于宪法的保障。（同上，第１６０～１６１页）
议会的“本质与本体”被视为“立法国”的“宪法的守护者”，这种形而上学的措辞对今天的读者来说或许是陌生的。按照当时的设想，议会的本质首先在于它是人民或者社会的代表。施米特告诉我们，国家（政府）与社会（人民）相对立的二元架构是“立法国”的成立基础。
只要议会是一个人民代表机关，那么它在这里就会被视为真正的宪法守护者与保证人，因为契约的对造，也就是政府，只是在违反其意愿的情况下缔结契约。政府也因此不受信任，它要求财政支出与税收，它被认为是不断追求财政支出的，而人民代表机关则被认为是节约与不乐意支出的……因为十九世纪的自由主义倾向，导致了尽可能将国家限缩在最小程度上的做法，尤其要尽量防止国家对经济领域进行介入与干预。根本说来，就是要尽可能使国家相对于社会及其利益对立状态，采取中立化态度，以便使社会与经济领域，依照其内在原理对于其领域取得必要的决定权限。（同上，第１６１～１６２页）
议会的本质还在于它被设想为“公意”的形成机构，因为它被界定为“在公开辩论的基础上做出决议的会议”。这意味着对于纵容群体非理性行为的直接民主制的摈弃。施米特在《宪法学说》一书中所引用的伯伦知理的观点可以作为佐证：“议会作为一个整体，不能将其权力委托给第三者，因为它是代表，而不是职能机构，它是公开辩论的舞台，不能像一个单纯的办事或执行机关那样采取措施。”（《宪法学说》，第３３９页）――在当代政治事务中扮演重要角色的议会各委员会在这样的图景中可谓无所作为。
按照这种十九世纪的自由主义想法，“政党所应该存在的唯一领域是公共舆论的领域。”（《宪法的守护者》，第１７０页）甚至经历了一战以后动荡岁月的马克斯・韦伯也一直坚决地将政党定义为一个在本质上“建立于自由宣传基础上的建构体”。施米特深入剖析了这种“立法国”视角下的政党观念：“议会民主体制之所有合宪性的制度与方法，其真义即在于，要在一个持续不断的过程中，将私我的利益与意见，透过政党意志之途径而过渡并提升为统一的国家意志……较古老的信念认为，议会主义的方法，正好最适合将政党当作转化者而加以利用，并且，议会正好提供了一个场合，在其中，藉助理性的狡狯或者制度的狡狯，政党的利己主义倾向也会被导向成为建构一个超越利己倾向的、超越党派的国家政治性意志的工具。”（同上，第１７６～１７７页）
四
伯伦知理的政治思想对戊戌变法后的梁启超有非常深远的影响，但今天看来未免过时了。以十九世纪末二十世纪初为分水岭，国家与社会相对立的二元架构消解了，经济发展、社会福利和国民教育有赖于国家的财政政策，而它们又反过来整个充当了国家的“潜在性战备”。参加过一战的德国作家恩斯特・荣格将这一时代特征命名为“总体动员”。与此形成对照的是，“立法国”状态下“社会”与“人民”的同一性不复存在，社会组织和利益集团的多头竞争使社会成为多元主义的系统，而“立法国”亦因此成为多元主义的政党国家。
多元主义的政党国家具有一本质，那就是，它会使得多元主义系统的承载者有可能按照各种不同情况，而有时作为社会性的、非国家的、非官方的（也就是可以心安理得追求党派之私我利益、不需要承担任何政治风险的）组织登上台面；然而有时候却又可以由那些政党所把持的国家的部分出发，而使自己与国家同一化，也就是突然表现为国家权威的型态，并且将对立党派视为国家敌人。这种两手的政治，对于各种利益人士之组织特别有利，因为它们随时可以以不同于政治（例如经济、私有财产、文化等）的姿态出现，但却又可以尽情利用国家性的所有好处。（同上，第２９４页）
这意味着政党意志无法通过议会辩论提升为统一的国家意志，议会沦为各政党之间互相扯皮的场所，非但不能为根本性的政治决断提供基础，反而会成为一再拖延决断、引发政局动荡、乃至丧权辱国的祸因。一个典型的例子是陷入党派纷争的法兰西第三共和国，它先是无法从外交上遏制纳粹德国的崛起，而后又在战争初期土崩瓦解。议会在国家事务中的地位转变从事实上宣告了“立法国”的落幕，取而代之的是国家与社会都处于“总体动员”状态的“总体国家”。
写作《宪法的守护者》一书时，施米特本人即面临着尖锐的现实问题：谁堪担任已经成为“总体国家”的魏玛德国的“宪法的守护者”？后来的历史进程表明，正是由于这一问题未能在现实政治中得到有效解决，才导致了希特勒上台与魏玛德国的终结。（至于施米特在希特勒上台之后一度对这位独裁者有所期待，上书献策玷污令名，则是另一个复杂的话题，与本文探讨的问题无关）
《宪法的守护者》提供的药方是“帝国总统作为宪法守护者”。这里有必要先解释一下“帝国总统”这一貌似自相矛盾的词汇。一战以后建立起来的魏玛德国，政治制度采用共和制，但名称未变，和先前的德意志第二帝国一样写作“ｄａｓ Ｄｅｕｔｓｃｈｅ Ｒｅｉｃｈ”。施米特论证说，依据魏玛宪法，帝国总统由全体德国人民选出，通过“诉诸民意”对立法机关拥有政治权力（尤其是对众议院的解散权和提请公民复决权），而且其地位超乎政党政治的运作之外，个中精义就在于“让帝国总统之权威有机会能直接与德国人民之政治总意结合，并藉此以宪法统一体之守护者、捍卫者及全体德国人的身份而行动。”（同上，第２８４页）――不妨说，施米特是在呼唤一位由全民选举产生的“共和制君王”。
今天的联邦德国自从立国以来一直是由联邦宪法法院扮演“宪法的守护者”角色，但考虑到联邦德国在很长一段时间里并不是一个完全拥有主权的正常国家，现在也并非政治大国，可以说它还没有经历过多少严峻的考验。阿尔及利亚战争在法国造成的国家危机是二战以后“总体国家”之“例外状态”的典型例证，法国人最后采纳的解决方案则与施米特１９３０年提出的思路基本符合：１９５８年建立的法兰西第五共和国通过同时削弱议会和政府的权力，建立了一个总统制的政权。这一总统职位的权限，因其可以解散议会和组织国会议员的再选举，而且理论上可以连选连任，甚至超过了美国总统，成为不折不扣的“共和制君王”。
以“司法国”的视角观之（这也是当今许多国内知识人惯于采用的视角），此种“共和制君王”职位颇有专制权力的嫌疑，但实践证明，正是法兰西第五共和国的这一制度设计，结束了长期困扰法国朝野的政治内耗，保证了法国的大国地位。从苏联解体迄今，俄罗斯政治制度演化的一大趋势，也是创建类似于“共和制君王”的总统权限，作为“宪法的守护者”。对于当今世界许多从“立法国”脱胎而来的“总体国家”，这或许是合乎逻辑的目的地。
需要强调的是，施米特所主张的作为“宪法的守护者”的“共和制君王”，其必要前提是由全体国民直接选举产生（视全体国民具有直接行动能力，能直接表达其意志，而无须透过各类社会团体、组织的媒介），并且这一选举在实质上包含了每一位选民的独自决断。历史上，拿破仑家族的两位成员拿破仑・波拿巴和路易・波拿巴都曾通过全民公投的形式成为法兰西皇帝，施米特认为，这类公投并不符合上述标准：
顺便说一句，人民在这些表决中对所有的新秩序都投了赞成票，这不光是因为选举受到了不正当影响，而且还因为当时的法国人民没有别的愿望，只求保守的安定和秩序。大多数国民一般都倾向于将政治决断权交给另外一些人，对提交给自己的问题总是随随便便地作出回答，以至于答案含有极少的决断成分。因此，大多数国民都会轻易地同意既成事实。在拿破仑时期的这些全民公投中，不赞成很可能意味着不稳定和混乱，而赞成则仅仅表示对一个既成事实的事后同意，所以包含着极少的独自决断成分。（《宪法学说》，第９６页）
可以说，当施米特把“宪法的守护者”的权力来源追溯到每一位选民的“独自决断”之时，他又把“自由意志”和“自由表达”的老问题摆在了我们面前。
（《宪法的守护者》，〔德〕卡尔・施密特著，李君韬、苏慧婕译，台湾左岸出版社２００５年７月版；《宪法学说》〔德〕卡尔・施米特著，刘锋译，上海人民出版社２００５年７月版，４２．００元）
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